Judicialis Rechtsprechung

23 U 254/99

3 O 284/99 LG Gießen

Entscheidung vom 26.3.2001

In dem Rechtsstreit ...

Tenor:

wird die Gegenvorstellung des Beklagten gegen den Beschluß vom 5.2.2001 zurückgewiesen.

Gründe:

Nachdem der Beklagte die Berufung gegen das 22.9.1999 verkündete Urteil zurückgenommen hat, wurden ihm durch Beschluß vom 5.2.2001 zu Recht die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der wirkungslos gewordenen Anschlußberufung auferlegt. Soweit sich der Beklagte hiergegen mit seiner Gegenvorstellung wendet, ist die angegriffene Entscheidung der Abänderbarkeit entzogen. Gemäß § 515 Abs. 3 ZPO ist der Beschluß über die Kosten der Berufung in keiner Weise anfechtbar (BGHZ 46, 112 [113], Stein/Jonas-Grunsky, 21. Aufl., § 515 ZPO, Rn. 35, Münchener Kommentar-Rimmelspacher, 2. Aufl., § 515 ZPO, Rn. 33). Auch bei Annahme einer Abänderungsbefugnis (so: OLG Nürnberg, NJW-RR 94, 1343) ist von der sachlichen Richtigkeit des Beschlusses vom 5.2.2001 auszugehen. Wird - wie hier - die Hauptberufung vor Beginn der mündlichen Verhandlung zurückgenommen, so hat der Berufungskläger nach herrschender Meinung auch die Kosten der dadurch wirkungslos gewordenen ursprünglich zulässigen unselbständigen Anschlußberufung zu tragen (BGH NJW 81, 1790 [1791], OLG München, NJW-RR 89, 575, OLG Nürnberg, NJW-RR 94, 1343, OLG Frankfurt, FamRZ 98, 302 [303], Zöller-Gummer, 22. Aufl., § 521 ZPO, Rn. 32, Stein/Jonas-Grunsky, § 515 ZPO, Rn. 25, Münchener Kommentar-Rimmelspacher, § 515 ZPO, Rn. 27). Nur eine solche Lösung wird dem vorliegenden Fall gerecht. Die Anschlußberufung der Klägerin war zulässig. Erstinstanzlich hat sie mit der Klage lediglich die zum 31.12.1998 fälligen Darlehensrate und damit einen Teilbetrag von 40.000,00 DM geltend gemacht und zugesprochen bekommen. Nachdem der Beklagte Berufung eingelegt hat, begehrte die Klägerin in Erweiterung ihres erstinstanzlichen Verlangens auch die zum 1.1.1995, 1.1.1996 und 1.1.1997 fälligen Raten von jeweils 40.000,00 DM also weitere 120.000,00 DM. Es handelte sich mithin um eine unselbständige Anschlußberufung zum Zwecke der Klageerweiterung, die gemäß §§ 523, 264 Nr. 2 ZPO zulässig war, da die zunächst auf einen Teilbetrag der Forderung beschränkte Klage auf den Gesamtbetrag ausgedehnt werden sollte (vgl. Zöller-Gummer, § 521 ZPO, Rn. 22, Zöller-Greger, § 264 ZPO, Rn. 3a). Da der Beklagte der Klägerin die Möglichkeit, zweitinstanzlich in toto eine Sachentscheidung zu erwirken, genommen hat, war er mit den Kosten des zweiten Rechtszugs zu belasten. Die abweichende An- sicht des 17. Zivilsenats (OLG Report Frankfurt 2001, 26) gemäß der es nicht geboten sein soll, die zurücknehmende Partei mit den gesamten Kosten der zweiten Instanz zu belasten, wenn die unselbständige Anschlußberufung nur die Durchführung einer als selbständiges Rechtsmittel unzulässigen Berufung oder die Erweiterung des erstinstanzlichen Streitgegenstandes, etwa durch Erhebung einer Widerklage oder Klageerweiterung bezweckt hat, überzeugt nicht. Der Berufungskläger ist hinsichtlich dieser Kosten nicht schutzwürdig. Da weitere Forderungen der Gegenseite im Raume standen, wußte er um die zusätzlichen Risiken seines Rechtsmittels. Durch die Prüfung der Zulässigkeit der Anschlußberufung wird er zureichend geschützt. Ist aber eine Anschlußberufung - wie hier - zulässig, kann es nicht angehen, diese Rechtsfolge im Falle der Rücknahme der Hauptberufung zu konterkarieren und den Anschlußberufungskläger ohne sachliche Prüfung einfach mit den Mehrkosten zu belasten. Von dem Berufungsgericht ist auch nicht zu verlangen, hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Anschlußberufung in Anlehnung an § 91a ZPO eine materiellrechtliche Prognose anzustellen und deren Ergebnis in die Kostenentscheidung einfließen zu lassen (so: Maurer, Die Kosten unselbständiger Anschlußrechtsmittel, NJW 91, 72 [76]). Im Gegensatz zum Fall der Erledigung der Hauptsache wird der einer unselbständigen Anschlußberufung zugrundeliegende Streitgegenstand bei einer beabsichtigten Klageerweiterung nicht gegenstandslos. Abgesehen von dem kaum zu vertretenden Aufwand wäre eine Ermessensentscheidung folglich mit dem Nachteil belastet, daß ein später in der Sache ergehendes Urteil - schon wegen der Möglichkeit der Sachaufklärung - zu einem völlig anderen Ergebnis gelangt. Ein Berufungskläger hat jedenfalls die Wahl, sich gegen eine unselbständige Anschlußberufung zu verteidigen, um eine Sachentscheidung herbeizuführen. Entzieht er sich dem, muß er auch bei einer beabsichtigten Klageerweiterung mit den gesamten Kosten des Berufungsverfahrens belastet werden. Weitere Kosten wären gerade erspart worden, wenn es zu einer Entscheidung über die Anschlußberufung gekommen wäre.

Ende der Entscheidung